EL DERECHO INDÍGENA EN GENERAL
Los derechos internacionales de los indígenas, se encuentran en sendos documentos de índole supranacional, siendo el más importante, el sancionado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, denominado Declaración de los Pueblos Indígenas, que ampara a más de 370 millones de personas que integran estos grupos; el texto se suscribió tras dos décadas de negociaciones conforme tengo señalado, y que fue ratificado con 143 votos a favor; 11 abstenciones y 4 votos en contra, de los Estados Unidos de América, Canadá, Nueva Zelanda y Australia.
Este documento consta de 46 artículos y establece los parámetros que permiten a las poblaciones indígenas conservar su cultura y su identidad, e incluye el derecho a la autodeterminación, el respeto a la propiedad, a las tierras en las que se asientan y al uso de los recursos que hay en ella, pero también se refiera a la importancia de la educación bilingüe y a la necesidad de tomar medidas que contribuyan al bienestar de las mujeres, niños y ancianos indígenas. Hay que recalcar, que uno de los aspectos más importantes y polémicos, es el referido a la protección jurídica que los Estados tiene que dar al lugar en el que viven los indígenas; de tal modo que “Sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y equitativa”, no se puede tomar ninguna decisión con respecto a las tierras donde viven los indígenas, pues esto implica observar el principio de plurinacionalidad, dicen varios estudiosos de esta matera.
El Art. 171 de la Constitución de la República, señala “Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán normas y procedimiento propio para la solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los Derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales.
El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones estarán sujetas al control de constitucionalidad.
La ley establecerá los mecanismos de coordinación y cooperación entre la justicia indígena y la justicia ordinaria”.
Más aún el Art. 76 de la Constitución de la República, establece en el numeral 7 letra i) “Nadie puede ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia” Los casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto”, lo que guarda relación con el art. 344 letra c del COFJ
También tenemos que la Asamblea General de la ONU mediante Resolución 48/163 del 21 de diciembre de 1993, proclamó por primera vez el decenio internacional por las poblaciones indígenas, que comenzó el 10 de diciembre de 1994, con el objetivo de fortalecer la cooperación internacional para la solución de los problemas que enfrentaban los pueblos indígenas en esferas tales como: los derechos humanos, el ambiente, el desarrollo, la educación y la salud; y para lograr todos estos objetivos la misma Asamblea General dictó la Resolución 59/174 del 20 de diciembre del 2004.
Más adelante la Asamblea General de las ONU como tengo manifestado, dicta la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada el 21 de junio del 2006.
También tenemos el Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo, que por mandato constitucional forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, el mismo que fue aprobado el 27 de junio de 1989, y establece la obligación de los gobiernos de asegurar a os miembros de los pueblos indígenas, favorecer la igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población, esto es a los pueblos indígenas compuestos de hombres y mujeres, que gozan de los derechos fundamentales sin ninguna clase de obstáculos.
TRADICIÓN INDÍGENA
En tesis doctoral presentada por el Lic. Rodrigo Cadena Granja, sobre el tema de “Inconstitucionalidad y arbitrariedad de la Justicia Indígena dentro del ordenamiento jurídico ecuatoriano”, señala “Todo lo que existe tiene origen, madres y padres, dueños, espíritu, vida propia, función, utilidad y deberes de reciprocidad, derechos y deberes; finalmente, derecho de ser, derecho de existir, no en función del ser humano individual y como dentro del universo, sino como entidad propia dotada de cualidades particulares; todo posee igualmente un lugar en la creación y en el mundo indígena.
Sus sistemas normativos o leyes propias están implícitos en la historia cultural, mitología, cosmovisión, sistemas de parentesco, formas de propiedad, uso y aprovechamiento y conservación de la naturaleza, sistemas de parentescos y métodos de control social particulares, los mitos e historias de creación, sobre los seres espirituales, sobre el origen de los animales, de los cultivos, la concepción propia del tiempo y espacio, los consejos, las creencias, saberes y sueños, las sanciones, las nuevas normas de arreglar problemas”.
¿QUÉ ES EL DERECHO CONSUETUDINARIO?
El Consejo de Desarrollo de las Nacionalidades y Pueblos del Ecuador, señala “En Ecuador, país pluricultural, se dan costumbres locales amparadas por ciertos cuerpos legales, como es el caso específico de los pueblos indígenas, que por su uso consecutivo, uniforme y generalizado aceptado entre los miembros de la sociedad en general, se ha constituido como costumbre jurídica que paulatinamente se ha enmarcado en la Constitución de la República del Ecuador; de tal manera que el derecho consuetudinario, es el derecho no escrito que está basado en la costumbre jurídica, la cual crea precedentes, esto es la repetición de ciertos actos jurídicos de manera espontánea y natural, que por la práctica adquieren la fuerza de ley, otorgando un consentimiento tácito repetido por el largo uso.”
El Código Civil del Ecuador, señala en el Título Preliminar, en el Art. 2, que la costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que la ley se remita a ella, mientras que la doctrina señala que lo es cuando determinada costumbre se ha observado por un tiempo que va de diez a cuarenta años.
EL DERECHO CONSUETUDIANRIO INDÍGENA
En el derecho consuetudinario indígena rige los principios de solidaridad, reciprocidad y colectividad, por lo que se establece una diferencia con el derecho ordinario, pues son dos concepciones diferentes del mundo.
El Dr. Rodrigo Cadena Granja, es su tesis manifiesta “De hecho, constitucionalizar la justicia indígena, es aceptar de manera directa que la justicia, mal denominada ordinaria, ha colapsado, por las arbitrariedades humanas, producidas tanto por las autoridades judiciales como por las personas ligadas a ella. Sin embargo, la creación de una pseudo justicia, no sólo que empeora está situación, sino que abre la puerta a la anarquía”; lo cual no es cierto y por supuesto que no estoy de acuerdo con dicho criterio, y así lo exprese en el informe de la tesis doctoral.
LEY DE ORIGEN
Es la ciencia tradicional de la sabiduría y el conocimiento ancestral indígena para el manejo de todo lo material y espiritual, cuyo cumplimiento garantiza el equilibrio y la armonía de la naturaleza, el orden y la permanencia de la vida, del universo y de ellos mismos, como pueblos indígenas guardianes de la naturaleza, regula las relaciones entre los seres vivientes desde las piedras hasta el ser humano en la perspectiva de la unidad y la convivencia en los territorios ancestrales legados desde la materialización del mundo.
LA CULTURA INDÍGENA
La composición étnica, la cultura y las artesanías en nuestro país, es un tema que se caracteriza por su extensión y amplitud; ya que el Ecuador es un país que goza de una variedad de grupos étnicos, creencias, fiestas, músicas, cantos y danzas tradicionales; por lo que hay que tener en cuenta que todas las manifestaciones de los grupos étnicos en nuestro país son exterioriza-ciones de su cosmovisión, del particular modo, con que estas naciones indígenas visualizan al mundo y lo interiorizan; por esta razón el inglés W-J Tnoms, señalaba “(…) se denomina cultura indígena al folklore, al conjunto de costumbres, mitos, supersticiones, etc., que constituyen el acervo tradicional de un pueblo, y también a la ciencia que lo estudia”.
CONCEPCIÓN DEL UNIVERSO
En la tesis mencionada se señala que el derecho indígena lo concibe el universo como “Es integral, la integralidad territorial y política, es la máxima connotación ancestral de nuestros pueblos, que se sustenta en la misión de protección y conservación, acciones que las autoridades deben ejercer y cumplir. El significado profundo y la explicación de integralidad, se resume en un eje básico para el hombre: la vida. Todos los elementos del territorio son portadores de vida y se constituyen en principios de vida entre todo lo existente, visto desde el orden social y político, como también desde la visualización profunda del pensamiento y del espíritu.
Poseen concepciones y normas particulares sobre derecho, justicia, gobierno propio, autoridad y poder, así como instituciones, procedimientos e instancias particulares relativas al ejercicio de autoridad, representación, decisión, control y regulación social.
El derecho mayor o derecho propio y los usos y costumbres están en permanente evolución, de conformidad con la realidad cultural, política, económica, social y espiritual de cada pueblo.”
LAS AUTORIDADES DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS
La tesis mencionada señala, “Son las instituciones que administran justicia al interior de los pueblos y comunidades indígenas, de conformidad con las leyes de origen, derecho mayor o derecho propio y están conformadas por las autoridades tradicionales, los cabildos y sus asociaciones, así como por organizaciones indígenas de los niveles: zonal, regional y nacional que se han constituido en verdaderas instancias para el fortalecimiento de la justicia de los pueblos indígenas.
Las autoridades tradicionales manejan todo lo material y espiritual, interpretan y hacen cumplir la ley de origen mediante procesos ancestrales, orientan y velan por el bienestar de los pueblos indígenas y de los hermanos menores, para garantizar el equilibrio, el orden de la vida, del universo y de los pueblos mismos. Apropian el saber colectivo, guardan las creencias, y son la fuente de conocimiento indígena.
Las autoridades de los pueblos indígenas son entidades de carácter público especial, que ejercen funciones públicas administrativas, legislativas y jurisdiccionales, constituidas por las autoridades tradicionales, cabildos indígenas y sus asociaciones, así como otras instituciones propias que ejercer el poder político, judicial, administrativo, espiritual o cultural al interior de los pueblos indígenas de conformidad con su sistema normativo propio.
Los pueblos indígenas cuentan con una experiencia histórica de resistencia, con altos niveles de organización, con territorios, autoridades y organizaciones propias que han permitido vivir y construir proyectos de vida y futuro en medio del conflicto”; así termina señalando dicha tesis doctoral refiriéndose a tres Resoluciones de la Corte Constitucional de la República de Colombia.
Hay que reconocer que, en el país, a partir de la Constitución publicada en el Registro Oficial N° 1 del 11 de agosto de 1998, se dio un giro de trascendencia importancia en cuanto al reconocimiento de derechos a favor de los diversos pueblos indígenas; más aún con la vigente Constitución de la República del 2008.
PRINCIPIO DE IGUALDAD
La igualdad de la especie humana, se trata de la tranquilidad ante la ley, así se debe tratar de que la igualdad formal sea también material, a través de varias mediadas, como el proveer a los perjudicados por la desigualdad a través de leyes protectoras para los más débiles.
Ejemplo: Leyes laborales, salarios, jornadas máximas, etc., aplicando acciones afirmativas.
NO DISCRIMINACIÓN
No deben existir formas de segregación, marginación o exclusión en contra de ningún miembro de la sociedad, por lo que todas las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos, ejercerán sus derechos sin condicionamiento o afectación por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos.
CONCEPTO DE RAZA
Viene del latín radia “Grupos de seres humanos que por el calor de su piel y otros caracteres se distinguen en raza blanca, amarilla, cobriza y negra”.
CONCEPTO DE DIVERSIDAD
Viene del latín diversitas, que significa variedad, desemejanza, diferencia.
IGUALDAD EN LA DIVERSIDAD
Debemos vivir los derechos con igualdad para todas y todos en medio de la diversidad que somos, garantizando a las personas a que sus derechos son ni más ni menos importantes o necesarios que los derechos de los demás, teniendo cada una de las personas y pueblos los mismos derechos a ser iguales para el disfrute de los derechos, pero sin dejar de ser distintos.
¿QUE ES LA ACCIÓN AFIRMATIVA?
El Art. 11.2 de la Constitución de la República, señala que todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades, en el último inciso establece imperativamente que “El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real a favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad”; de aquí nace la interrogante ¿Qué es la acción afirmativa?
Son todas las formas de intervención estatal para suspender y anular toda manifestación de exclusión a las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos en la satisfacción de sus derechos, para corregir y superar las situaciones de desigualdad por las que se encuentran atravesando esos sujetos de derechos y avanzar hacia situaciones de igualdad real en el ejercicio de sus derechos.
Le corresponde al Estado generar condiciones de justicia social, económica, política y cultural con el fin de erradicar las discriminaciones estructurales y las exclusiones históricas para generar condiciones de igualdad hacia el goce de los derechos, señala el Suplemento Institucional de Diario El Comercio del 30 de junio del 2009.
CONCLUSIÓN
La filosofía de la nueva justicia, debe tener como base, el que las personas se reconozcan y reconozcan en los demás en la existencia de la diferencia, la tolerancia y se elimine la discriminación y los prejuicios en todos los campos; en suma, el Código Orgánico de la Función Judicial, trata de que los derechos humanos no sean vistos como simples anhelos o postulados teóricos irrealizables, sino como una práctica posible y cotidiana de nuestras libertades.
Recordemos que ayudarse a uno mismo y ayudar a los demás, esto es el perdón que combate el odio, la culpa es negativa mientras que el perdón y el amor lo liberan, sólo de este modo lograremos la unidad en la diversidad.
La Corte Constitucional, en el caso denominado la Cocha 2, dicta una sentencia con carácter vinculante, al señalar que los delitos contra la vida, los jueces competentes para conocer estas acciones penales son los de la justicia ordinaria y no la autoridad indígena.
Fuente:
García, J.,2016, Análisis Jurídico Teórico-Práctico del Código Orgánico General de Procesos, Quito-Ecuador, Editorial Jurídica.
